（三）作为科学性审议的改革发展需要论证 除了改革试点事项契合授权决定这一规范形式外，授权改革试点是否满足改革发展需要，是另一项启动授权的审议内容。

因此，基础规范不统一的法理难题，也就只能依赖于一套行之有效的备案审查衔接联动机制来加以解决。主流观点认为，我国现行宪法和《立法法》可以为合宪性审查申请的过滤机制提供依据。

相较于西方国家的违宪（合宪性）审查，我国的合宪性审查受反多数难题的冲击相对较小，毕竟我国合宪性审查的真实主体是全国人大的常设机关—全国人大常委会。但该原则作为拒绝审理某些案件的一项准据，不仅在概念内涵及宪法法理上未尽明确，而且其论理构造与逻辑亦有诸多缺陷，加之法院立场的不时转变，其能否作为一项宪法原则极令人怀疑。尽管如此，由于党内法规是否同宪法和法律相一致的备案审查机关与法律法规的合宪性审查机关并不一致，如何协调两者，如何解决基础规范的统一性问题，依然是我国合宪性审查不得不面对的一个法理难题。我国学界针对合宪性审查过滤机制的研究，主要侧重对美国、德国和法国的介绍，以及对筛选标准的构建。即便合宪性审查机构获得了民意机关的同意，也只具有间接的民主合法性，同样会产生少数对抗多数的法理困境。

如秦前红教授认为，合宪性审查有利于坚持党的领导、树立党的权威，有利于监督宪法实施、维护宪法权威。虽然独立审查原则作为各国违宪（合宪性）审查所遵循的基本原则，并不一定适用于我国的合宪性审查制度，但确立党的领导之下的相对独立审查原则，还是具有可行性的。[62]最有说服力的例证，就是《大臣守则》。

指出这一点，就让立法机关或者法院将惯例转化成法律成为可能。参见A. Vermeule, Conventions in Court,38 Dublin University Law Journal 283(2015), p.288。只不过需要警醒的是，在用宪制来对译C意义上的宪法时，其实漏掉了法的意思。具体而言，它又分两种情况，一种是较为温和的版本。

[2]比如宪法惯例与宪法具有同等效力，违反宪法惯例不构成违宪，宪法惯例是不成文的，宪法惯例不具有司法上的可适用性，等等。而詹宁斯则持相反的立场，法律和惯例没有实质不同，不可只狭隘地研究法律。

至于第二点，我们可以说，已经通过立法确认的惯例，在性质上就不再是惯例了。[60]但是，按照巴伯的解释，处于前法律世界和法律世界的社会规则，就形式化的程度而言，它就像一个光谱，其中的区分是渐进式的，很难找到明确的界分点。归根结底，这还是因为惯例（至少从传统观点来看）在法律上是不可实施的。[65]但另一方面，这个论断并不必然表明，所有的惯例都会走向形式化，或者必然演变为法律，而只是说，惯例的成文化和形式化现象，的确值得关注和研究，它对此前有关惯例（甚至是宪法本身）的认识构成了挑战。

其潜在的理由应该是：源于习惯的政治常规，其争议应该依然在政治实践中去解决。[29]这一点就判例法而言，其实不难理解，也不会引起太多争议。法院将间接实施惯例以反对大臣公布内阁讨论，但这只是因为一个独立的、既定的法律规则在起作用。比如，英国当代宪法学家费尔德曼就建议用惯例来指称在一个特定的宪法传统内运行的所有非法律的宪法规范。

这个意义上的constitution，我们通常用宪制一词来对译之。[35]同前注[13]，[英]A·V·戴雪书，第384页、401-405页。

就本文而言，我们主要探讨的是，詹宁斯是在什么意义上反对区分命题的？他为什么如此强调宪法惯例的重要性，以至于说，宪法学不研究惯例便是舍本逐末？ 首先，詹宁斯的核心论点在于，法律和惯例虽具有形式区别，但该命题却没有回答，赋予宪法本身效力的规则是什么的问题。参见[英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，贺卫方校，三联书店1997年版，第56页。

另外，戴雪有关宪法惯例的存在时间、地点和领域的论述的确是有错的，批评及其理由参见：W. S. Holdsworth, The Conventions of The Eighteenth Century Constitution,(1932)17 Iowa Law Review 161, p.162;G. Marshall, Constitutional Conventions: The Rules and Forms of Political Accountability, Oxford University Press,1984, p.4. [33]同前注[13]，[英]A·V·戴雪书，第383页。二是立法可以确认惯例。结语 宪法惯例是否是宪法渊源这个问题，背后隐藏着多重的思维陷阱。[69]戴雪不仅认为法律和惯例是可区分的，而且应该将其中的法律析出来，进行单独专门研究。当宪法明确宣告本宪法以法律的形式如何的时候，也就设定了宪法的法律属性，对宪法渊源的讨论，也就应该从法律的视角进行，也即，以宪法适用者和解释者的角度来进行。也就是说，只有当宪法具有一般性、模糊性或模棱两可的时候，宪法惯例才可以补充。

其中，英国的《大臣守则》为我们讨论法律和惯例的区分，提供了一个很好的例证。对于第一点，一个简要的回应是，它实际上属于服从理由论，与区分命题无关。

[22]这很好理解，但也不够精确。[25]D. Feldman, Constitutional Conventions, in Matt Qvortrup ed., The British Constitution: Continuity, Change and the Influence of Europe - A Festschrift for Vernon Bogdanor, Hart Publishing,2013, p.118. [26]H. Horwill, The Usages of the American Constitution, Oxford University Press, Humphrey Milford,1925. [27]同前注[13]，[英]A·V·戴雪书，第228-229页。

哈特更多有关内外在观点的阐述，参见此书第84-86页、第95-104页。第一个是，并非所有的法律都可由法院实施。

当有这种制定法存在时，法律就会把一个惯例的存在仅仅当作一个事实问题。因此，明确在什么宪法概念下讨论宪法渊源是必要的，甚至是前提性的。[50]另一类是，宪法中的指导性原则。一方面，我们承认，实践中随着时间的推移，政治人物对惯例内容进行权威陈述，以及惯例在运行过程中，不断发展出识别、修正和裁判其内容的规则，即哈特所谓次级规则，惯例就会更加形式化。

（一）法律-惯例的二分 戴雪的法院实施论中，看起来是在为法律和惯例下定义。在笔者看来，宪法与宪法惯例的区分，就是这样的命题之一。

这两种类型，大致对应于惠尔的二分法。那么，实施究竟是什么意思？戴雪并没有正面阐述。

[4]杰拉尔德·施图尔茨：《Constitution：17世纪初到18世纪末的词义演变》，载特伦斯·鲍尔、约翰·波考克：《概念变迁与美国宪法》，谈丽译，华东师范大学出版社2010年版。由惯例调整的领域，类似于哈特的前法律世界，它主要由设定义务的初级规则构成。

戴雪的《英国宪法研究导论》，在英文文献中多简称为the Law of the Constitution，而詹宁斯的《法与宪法》则是the Law and the Constitution。[9]同时，它还有部门法意义上的宪法，即在司法中得以解释和适用的宪法。从学术上看，它有助于我们进一步明确宪法的研究对象。然而constitution这个英文词，无论是从理解还是翻译，都已经造成了大量的混乱。

但该规则是属于非法律的，还是属于法律的，则重要得多。[20]其实，英文名更能体现安森的意图。

戴雪批评法国式的欧陆宪法，只知宣告权利而不实施权利，并自豪于英国的人身保护令制度，相当于宪法中上百条保障个人自由的条款。问题在于议会制定法：某些议会制定法本身不就是宪法吗？它也是实施的吗？ 议会法不仅不是法官的创造，而且鉴于议会主权原则，议会法乃最高之法律形式，它可以修改、推翻或者废除法官创造的普通法。

由此，学说史上也形成了可区分和不可区分两派。第二，法律是成体系的，惯例是零散的。

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