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探讨法律与语言关系的方法主要有两种:一种是法律语言的语言学分析。
此时,国家乃是自为的存在,它不再依靠宗教给予合法性。例如,一方面,安全被宣布为人权,一方面侵犯通信秘密已公然成为风气。
而来自于古希腊和古罗马的传统政治哲学却被压在神学的下面,即哲学成了神学的婢女。在理论中,要像现代自然法思想所指明的那样,将所有个体都变成一个个的原子式的个体。但政治社会中的人面临着新的、更可怕的危险,那就是暴政或绝对任意的权力,这种权力引发的战争可能远比通常之自然状态下的战争糟糕得多,为此,人必须奋起反抗。{14}182-183马克思对人权(droits de 1homme)的深刻分析展现了政治解放的本质。既然如此,工具性的利维坦何以对个人具有绝对的支配力?对此,洛克(John Locke,1632 -1704)就曾评论道,人们之所以舍弃自然状态的自由而加人社会,甘受社会约束,其根本目的是为了保护他们的生命、权利和财产,如果没有对于权利和财产的经常有效的措施来保障其和平与安宁,人们根本不会加入社会。
可以说,在为现代政治法律思想奠基的时候,霍布斯与洛克的论证不能说不严密,但它始终无法消除那种个体的自由本性与国家的法律约束之间的矛盾,这构成了现代法律思想的内在难题。经过努力,这两者可谓都实现了,可是,在革命的终了,我们却发现政治解放得以实现,民主国家得以建立之后,却又郑重地宣布了把自己和他人、和社会隔离开来的自私人的权利。总体上讲,根据Mary Kaldor的分析,他把市民社会这一概念从现代早期,现代以及当代作出了一些区分。
关键词: 国家中心主义。这里的意思是说,在独立的国家和独立的政治社会中,行使最高统治权力和次等统治权力的人,制定了这种规则,这样制定的全部规则,或者其中的一部分规则,就是普遍法理学的真正对象,以及特定法理学的真正对象。{21}(P211) 我们可以进一步来分析这种实证主义内部的国家中心主义的不同倾向。然而,一如前述,就法律与社会理论研究中的各种不同方法的运用与国家中心主义之间的关系而言,由于法律的社会理论本身并不具有一种统一的方法论的共同性质,而是,它们由各种不同的复杂的理论集合而形成了一个独特的研究领域。
{22}(P4)在此,法律社会学研究中所运用的各种方法本身并非是国家中心主义的,而在于它研究的对象是与现代民族国家社会紧密相关的。第一种形态的疑惑深深植根于基本上是以威胁性作后盾的命令的法律概念之中,它把国际法规则的特点与国内法规则的特点相对比。
{21}(P117) 由此,我们可以看出,实证主义所讨论的问题是一个成熟的法律制度中的问题,而它最基本前提是一个主权社会中存在的法律制度。这必然涉及在社会理论中我们如何理解社会的性质,如何理解在这种性质的社会中法律与社会的关系问题。[2] 事实上,社会学的研究方法并非局限于涂尔干代表的实证主义的与整体主义的研究方法,例如韦伯的理解社会学就试图对个体的社会行动作出合理的解释。主权表现为主权的内在方面与外在方面。
由于它们核心关注的问题不仅是方法上的,更是在视域上对现代民族国家的关注,它们的主题在主权与国家的关系、主权国家社会与法律的关系上都共同促成了民族国家社会从专制、神权政治到民主政治的、以公民权利为基础的现代国家形式的转变。{20}(P14)奥斯丁具体地分析了一个自然社会与政治社会的区别,自然社会的人们由于相互交流而联系在一起,但是他们不是作为政治社会的最高统治者而存在的,也不是作为政治社会的臣民而存在的,因此,没有一个人生活在隶属状态,或者说所有的人都生活在独立状态。在这样的一个社会中,我们可以通过国家与市民社会的分析框架来进一步对其进行反思。正如哈特自己的分析: 但在有第一性规则和第二性规则结合的地方,正如我们已争论过的,这种结合是看待法律制度的最有效的方式,对作为该集团共同标准的规则的接受同普通个人相对被动的情况是分离的,这些个人只是以其独立服从规则而默认它们。
{20}(P226)我们可以看到,在《法理学的范围》这本书中,奥斯丁明显地吸收了霍布斯的政治社会的概念、格老秀斯的主权的概念并在边沁关于政治的社会与自然的社会这一区分的基础上来把握一个政治组织起来的社会中的法律实在性问题。而自然权利理论又同时与现代民主国家的合法性转变内在地联系在一起。
某些自然法、实证法以及法律社会理论都显现其倾向。对于法律实证主义而言,传统的实证主义的争论主要围绕着国际法是不是法以及从国家法的客观层面展开研究。
通过将主权与国家如此密切地联系起来,基本上忽略了它与市民社会的关系,而这正是主权所包含,所鼓励的。因为,每一种研究的目的与理论对象都不尽一致,但在这里,我们看到法理学中的国家中心主义确实存在并不容忽视。国家领土的观念是前结构性的、自然的且不可改变的分析单位。虽然这些定义都有这样的一致性的含义,但都是一种受领土限制的市民社会的观念。这最终演变为法律实证主义实质上只关注国家法的局面。这个标志就是多边组织与多边机构的出现。
{20}(P216 -366) 就哈特而言,他并没有完全背离奥斯丁的关于主权社会的观念,当然,哈特在对奥斯丁的命令理论进行批判后,认为法是由第一性规则与第二性规则的结合,而作为第二性规则的承认规则是法律制度的基础。在现代国家社会中,国家虽然应当尊重社会的自主性,但从黑格尔关于市民社会(黑格尔部分继承了洛克的市民社会理论)的观点看: 市民社会是一个独立的领域,但并不是自足的领域。
但是,几乎没有理由认为这种社会不存在法律制度,或否认它有法律制度的称号。正如布伦纳所评价到的:国家中心认识论在19世纪晚期就已经统治了社会科学的研究。
二、国家中心主义及其法理学倾向 (一)自然法与国家中心主义 拉德布鲁赫指出,自然法标志本身就包含了本质不同的现象: 古典自然法、中世纪自然法和近代自然法分别围绕自然和规范、神定法和人定法、法律强制与个体理性这三对矛盾体展开。国家与社会未能走出主权所构化的地域性陷阱之中。
而实证主义者认为,他们所关心的问题在于,研究实际存在的法律并对实际存在的法律进行实证分析。在社会学发展之初,经由孔德、涂尔干等人的努力日益形成了对社会的实证性研究,正如涂尔干对社会事实所进行的说明: 这类事实存在于个人之身外,但又具有使个人不能不服从的强制力的行为方式、思维方式和感觉方式构成……这样,他们就构成为一个新种,只能用社会的一词来修饰它,即可名之为社会事实。建构一种关于地方性立法和地方行政与适合于统一化世界的普遍法律原则间关系的理论,有可能会成为未来法学家所面临的迫切任务。现在你的同意是必要的,而你的自由程度相应地也就更大,在自由度的极限上,你甚至可以放弃权利,因而危及了安全。
{4}(P46)自从19世纪晚期,社会科学就假定了一个来自于领土—主权联系形式的领土主义者的社会空间镜像,这种形式在国家间体系中被创造出来并不断重组。{7}(P9)而所谓自然是状态,是对人类及其相互关系自然地会是什么样子的定义,也就是说,在这种状态下不存在任何人为设计的制度。
国家对行为的控制通过有关种种系统的讨论得到了增强,并且最终通过有关种种行为系统的讨论确实克服了个人和国家之间的恶性循环。这就是亚里氏多德的人天生是城邦的动物的现代阐述,人在自然状态下总是不完善的,并且,只有在一个政治社会中,人才能过好的生活。
{4}(P40)但是,在今天看来,全球化所产生的对现代国家的冲击与影响,导致在全球层面上变得越发相互关联的社会关系已经对这些关联的空间界限提出了疑问,空间不再是社会关系的稳定平台,而是显现为一种基本的维度,它自身历史性地生产、复制、转变。上述契约论理论形成了讨论法律合法性理论中的一种研究传统,这种传统在各种社会契约理论中表现为什么样的国家形式是值得追求的,它为现代国家的法律发展提供了理论支持。
西塞罗的永恒、神圣而高贵的自然法之于罗马法学家的实践性的自然法的关系,在某种程度上犹如后来的岁月中,在现代的开端之时出现的阿奎那和天主教的神圣的自然法之于格老秀斯世俗的、理性主义的自然法的关系。这种理论视域也进入到法理学研究当中,其与法学理论的关系也日益密切,特别是主权观念与市民社会观念的地理性的解释构成了其核心主张。{12}(P17) 从历史上看,从中世纪的自然法思想到近代自然法思想的过渡使自然法理论与以主体理性为基础的个人权利理论达到了高度的有机结合,这表现为在近代法哲学领域中兴起的从自然法到自然权利的转变。对于国家政治合法性而言,自然法试图从善的观念出发,试图提出一个国家的法律必然要表达某种道德因素,通过经由道德层面来论证国家法的合法性问题。
从这种研究进路出发我们会看到,一个超越了国家的社会形态正在不断地形成。绵羊的最终结局可能是屠宰场。
他认为,在现代早期,市民社会与国家之间并没有区分,市民社会是经由社会契约而形成的某种具有国家特征的形式。其中的所有成员,包括直接的领导人物,或者领导群体,都是生活在隶属同样一个主权者的状态之中的。
关键的问题在于对主体的地位的不同理解: 以前是自然法赋予你生命安全,以自然权利的形式来说,给予你生命安全就是赋予你建立和强化这种安全的角色。庞德在此问题上也表达了他对未来法律的一种研究设想,但也仅仅停留在这一水平上。
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